在建设工程领域的项目实际生产的全部过程中，工期争议往往是多发且常见的。对于发包人而言，实践中遇到承包人提出工程款支付诉讼时，一般来说都会以工期延误提出反诉，而承包人往往都会举出种种事由如合同无效、发包人任意压缩合理工期、开工竣工时间不正确、工期延误违约金过高、发包人的损失不真实、发包人损失与承包人工期延误之间无因果关系、索赔逾期失权等进行抗辩。接上一期笔者从一起案例看承包人可向发包人提起工期索赔的项目，今天笔者从一起案例来看发包人可向承包人提起工期索赔的项目。

  案例名称：中建三局与金胤公司建设工程项目施工合同纠纷再审案（最高人民法院（2018）最高法民再163号）

  基本案情：金胤公司（发包人）与中建三局（承包人）签订《建设工程项目施工合同》（约定：因承包人原因未要求完成约定的工作延误在30个日历天以内的，每一天乙方按工程结算总造价的万分之五向甲方（金胤公司）支付违约金；超过30个日历天的，自第31个日历天起，每一天乙方按工程结算总造价的千分之一向甲方支付违约金）。因中建三局延期交付案涉工程，金胤公司根据上述合同约定向其主张工期延误违约金。

  本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项的规定，商品房属于一定要进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目。原判决认定案涉项目不属于必须强制招标的工程建设项目范围的理由为案涉项目系金胤公司以自有资金建设且采取自主招标方式已获南宁市发改委批复同意。

  本院认为，因南宁市发改委在《关于“龙胤·凤凰城二期”房地产项目核准的批复》中明确：“由项目法人自主决定项目工程是否招投标以及选择何种招标方式”，且南宁市建设工程招标投标监督管理办公室已对案涉发承包关系进行审核，并在《发承包审核通知书》备案单位处加盖“南宁市建设工程招标投标监督管理办公室建设工程备案专用章”，体现了当地行政主任部门对案涉发承包关系的认许，故金胤公司邀请中建三局等公司参与项目投标，系依据行政主任部门的行政批复实施，案涉《建设工程项目施工合同》未经公开招投标程序而签订，不可简单归责于金胤公司。

  同时本院考虑到，2017年2月21日，国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》明白准确地提出，“完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定一定要进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标‘一刀切’。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建筑设计企业自主决定发包方式。”2018年3月27日，国家和发展改革委员会关于《必须招标的工程建设项目规定》第四条规定，不属于该规定第二条、第三条规定情形的关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定。其后2018年6月6日，国家发展和改革委员会颁布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，进一步明确了不属于《必须招标的工程建设项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范围,必须招标的具体范围不包括商品房。此情形下，案涉《建设工程项目施工合同》虽未经公开招投标程序而签订，但该行为的发生已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益。参照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第四条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，案涉《建设工程项目施工合同》现应认定有效。

  根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人能请求人民法院予以适当减少。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。违约金除具备一定惩罚性外，基本功能在于填补损失。本案中，《建设工程项目施工合同》专用条款第35.5条约定：“因乙方（中建三局）问题导致工程停工、消极怠工，包括因乙方原因未能按本协议书第三条约定的工期要求完成约定的工作延误在30个日历天以内的，每一天乙方按工程结算总造价的万分之五向甲方（金胤公司）支付违约金；超过30个日历天的，自第31个日历天起，每一天乙方按工程结算总造价的千分之一向甲方支付违约金。”而本案已查明，中建三局共逾期竣工214天，扣除48.5天的合理顺延工期，其实际逾期165.5天。故中建三局应承担对应的违约责任。中建三局主张其不应承担违约金，缺乏事实和法律依据，且与合同约定不符，该项主张不能成立。

  但综合考量违约金的性质、合同履行情况、当事人的实际损失及过错程度等因素，并结合建筑行业是微利行业的特点，原判决认定违约金30日内每日按工程结算总造价的万分之五计算，30日外每日按工程结算总造价的千分之一计算，违约金总计达工程结算总造价的15.05%。每日千分之一的标准折合年利率达到36.5%，也超过人民法院保护的民间借贷法定利率。原判决关于违约金的认定过高，可予调整。根据公平原则与诚实信用原则，本院酌定违约金统一按照《建设工程项目施工合同》专用条款第35.5条约定的每日万分之五标准计算，即：工程结算总造价157127788.93元×0.0005/天×165.5天=13002324.53元。

  实践中，发包人可向承包人提起工期索赔的项目很多，常见的承包人原因引发的延误包括工程总承包合同项下承包人设计不符合发包人要求引起工期延误、承包人违规覆盖隐蔽工程引起工期延误、承包人施工组织不当引起工期延误等。因承包人工期延误导致的发包人索赔主要分两块即合同约定的工期延误的违约金和工期延误导致的发包人损失。

  合同有效情形下，法院裁定观点多倾向于，若双方当事人有约定，从其约定，约定的违约金过高，法院会根据真实的情况如合同履行情况、当事人的实际损失及过错程度等因素，并结合建筑行业是微利行业的特点酌定调整。

  合同无效情形下，发包人不能依据合同约定的违约条款追究承包人违约责任，法院通常会根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：“建设工程项目施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿相应的损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的品质衡量准则、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院能结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”做处理。也就是说，法院对发包人的损失赔偿，既不能简单地无效化处理，又应当有别于有效合同，笔者检索案例中，法院多倾向于对于发包人有证据证明的损失支持损失赔偿；对于发包人确有损失但难以证明的，如果无效合同约定的违约金没有明显不当的，可以参照无效合同约定违约责任认定损失金额；无效合同约定的违约责任明显不当的，损失的大小可以参照合同约定的品质衡量准则、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，并结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判，实践中也存在法院启动鉴定确认的情况。如(2019)最高法民终523号案件中，最高院就精确指出“在工程质量验收合格的前提下，充分保障信赖利益与公平。对于发包人有证据证明的损失承包人应当予以赔偿；对于发包人确实有损失但难以举证证明的，而无效合同约定的违约金没有明显不当的，可以参照无效合同约定违约责任认定损失金额；无效合同约定的违约责任明显不当的，损失的大小可以参照合同约定的品质衡量准则、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，并结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判，主要裁判规则有简单加减、比例分割、损失各担、启动鉴定。”并在（2019）最高法民终589号案件中以“案涉《桩基工程项目施工合同》无效，合同约定竣工退场日期为2015年5月30日，由于实施工程质量问题，案涉桩基工程至2016年6月15日才补桩完成，逾期380天。但新城公司主张工程逾期210天，本院予以确认。按照合同约定，工期延误违约金应计算为3288339.5元（31317519元×0.5‰/天×210天）。因合同无效，该违约金不能当然被采纳。但因苏南公司实施工程质量存在问题，导致案涉工程工期延误并造成损失，苏南公司应向新城公司支付适当的工期延误损失。由于新城公司在苏南公司开始施工时未取得施工许可证，对案涉工程肢解发包，存在过错，本院参照工期延误违约金的数额，酌定苏南公司、新城公司各承担百分之五十的工期延误损失责任，故，苏南公司应向新城公司支付工期延误损失1644169.7元。”参照合同约定的违约金确定了损失的大小。

  关于工期延误导致的损失，实践中常见的有发包人向房屋买受人逾期交房损失、逾期损失、银行贷款利息损失、发包人项目人员管理开支、监理合同延期的监理委托费损失、商铺租金损失、经营损失等。发包人需要出示充分证据证明其承包人交付工程产生的损失数额，以及损失与承包人行为之间的因果关系，例如在主张向房屋买受人逾期交房损失，可以提交逾期交房的证据如产权登记部门备案的合同、赔偿协议、赔偿支付记录、收据等。在（2021）最高法民终623号案件中，最高院观点“发包方新子欣公司提交了购房合同、协议书予以证明因逾期交房产生的损失19737245.56元，中建四局并无相反证据证明该损失未发生或不应发生，故本院认定新子欣公司因逾期交房产生的损失为19737245.56元。本案中，新子欣公司因逾期支付工程价款对工期延误承担主要责任，酌定其承担80%的责任，中建四局未正确地处理复工前的产值问题对工期延误承担次要责任，酌定其承担20%的责任。”正是发包方新子欣公司提交了购房合同、协议书予以证明因逾期交房产生的损失，法院在此基础上支持了其关于承包人应赔偿发包人因工期延误而逾期交房产生的损失主张，虽然扣减了发包人过错部分。必须要格外注意的是，在合同无效的情况下，发包人通常还需举证证明承包人对合同签订及履行负有过错。

  最后，不论是《建设工程项目施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）还是《建设项目工程总承包合同（示范文本）（GF-2020-0216）》中均含有逾期索赔失权的制度，发包人应注意结合实际合同，按照合同约定的工期索赔程序行事，否则有逾期索赔失权的法律风险。

  毕业于上海海事大学，法学学士；《建设项目工程总承包合同（示范文本）（GF-2020-0216）使用指南》编委；为江苏某大型实施工程单位起诉上海某建设公司建设工程项目施工合同纠纷案件提供诉讼代理法律服务，涉案标的额近13亿元；为北京某大型国有建筑公司可以提供常年法律顾问服务；自执业以来，专注于基础设施领域投资建设、房地产和建设工程等领域法律服务，拥有丰富的建设工程领域诉讼和仲裁经验。

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